Au risque de me méprendre sur l'interprétation de ceux-ci, je n'y vois que l'expression d'une "hostilité" véhiculée par les opposant(e)s au mariage homosexuel, leur
refusant donc l'égalité des droits acquis aux couples hétérosexuels mariés ! ( homophobie ). Et si je me suis méprise dans l'interprétation de tes propos, je te demande
de bien vouloir être plus explicite pour me le démontrer.
Mariage homosexuel, inégalité et injustice
le 28 décembre 2012
Le débat sur la légitimité du mariage homosexuel porte, au fond, sur la légitimité de l’homoparentalité. Le refus de reconnaître juridiquement l’un et l’autre ne constituerait-il pas un cas manifeste de discrimination ? Une analyse de Patrick Savidan, professeur de philosophie sociale et politique à l’Université de Poitiers.
La question du mariage homosexuel ne cesse de faire débat. C’était une promesse de campagne du désormais président François Hollande, et de fait le projet de loi sur le "mariage pour tous", présenté le 7 novembre en conseil des ministres et débattu au Parlement à partir du 29 janvier 2013, a bien pour objet d’ouvrir "le mariage aux couples de personnes de même sexe". Ce projet s’inscrit dans une logique et une dynamique démocratiques bien identifiables, celle attachée à la reconnaissance de l’égale dignité des personnes et à l’égalité des droits qui en procède. Ce projet a ses adversaires. Ainsi Christine Boutin, présidente du Parti chrétien-démocrate, mouvement associé à l’UMP, a contesté le 24 décembre 2012 sur I-télé, que la situation actuelle soit en quelque manière discriminatoire pour les homosexuels : "les homosexuels peuvent se marier naturellement, explique-t-elle doctement, mais avec une personne de l’autre sexe.". Comme tout le monde ne peut avoir le sens de l’humour cathodique plus ou moins volontaire de Mme Boutin, il reste la rue pour exprimer sa vive opposition. Dans la plupart des pays européens de forte tradition catholique, on a donc assisté à des mobilisations d’opposition.
En Espagne, par exemple, le 18 juin 2005, des dizaines de milliers de personnes, dont l’Archevêque de Madrid et une quinzaine d’évêques, étaient descendues dans la rue pour tenter de dissuader le gouvernement socialiste de José Luis Rodriguez Zapatero d’accorder aux homosexuels le droit de se marier. Le gouvernement espagnol avait tenu bon. Et le 30 juin 2005, le congrès des députés avait voté la légalisation du mariage gay. L’Espagne rejoignait ainsi Les Pays-Bas, la Belgique et le Canada notamment dans une voie où la France hésite encore à s’engager. Le non-accès au mariage et aux droits qu’il ouvre ne constitue-t-il pas pourtant, dans ce pays, une forme évidente d’inégalité face au droit ?
Les personnes homosexuelles y ont certes la possibilité, depuis 1999, de s’unir par un Pacte Civil de Solidarité (PACS), mais cette convention ne leur donne pas l’ensemble des droits dont bénéficient les personnes mariées. Les personnes pacsées ne peuvent pas ainsi hériter l’une de l’autre ; elles ne peuvent bénéficier d’une imposition commune que trois après la signature du PACS ; ce pacte civil n’ouvre droit ni à pension de réversion, ni à prestations compensatoires ni à allocation veuvage ; on note enfin que l’attribution d’un titre de séjour au partenaire étranger ne se fait pas dans les mêmes conditions que pour un "conjoint" étranger et que pour mettre un terme à l’engagement contracté, les exigences ne sont pas les mêmes (un pacs peut être rompu unilatéralement). Pour corriger cette injustice, la voie la plus simple ne pourrait-elle pas consister à accorder aux personnes homosexuelles le droit de se marier ? Tel n’est pas l’avis de la juriste, spécialiste du droit de la famille, Françoise Dekeuwer-Défossez. Dans un article paru en 2004, elle exposait les raisons de son opposition très ferme à l’institution juridique du mariage homosexuel. L’affaire n’était manifestement pas, pour elle, bénigne, puisqu’elle allait même jusqu’à en faire une "question de survie pour notre société". Ses arguments contre le mariage gay et l’homoparentalité restent ceux que l’on entend encore aujourd’hui. Quels étaient-ils ?
Notons tout d’abord, pour écarter tout risque de malentendu, que sa position ne relève nullement d’une forme réductrice (et agressive) de traditionalisme qui aurait pour intention de dénier tout droit aux homosexuels. La perspective est beaucoup plus complexe et se rapproche, sur ce point de celle défendue à la même époque par la sociologue, Irène Théry, lorsque cette dernière soulignait qu’il "faudrait évidemment donner les mêmes droits à tous ces couples, sans discrimination, et même les accroître pour tenir compte d’une réalité sociale en pleine expansion". Le point de vue de Françoise Dekeuwer-Défossez et d’Irène Théry est en fait essentiellement déterminé par la valeur qu’elles accordent toutes deux à la "fonction instituante du droit" dans l’ordre symbolique et par la conviction que la reconnaissance légale du mariage homosexuel bouleverserait dangereusement les "structures fondamentales de notre civilisation".
Françoise Dekeuwer-Défossez récuse l’idée de mariage homosexuel et, à l’instar d’Irène Théry, milite pour une solution de clarification qui prévoit la possibilité que des concubins homosexuels puissent formaliser leur union par un contrat d’union civil (contrat qui leur serait propre et ne serait donc pas, à ce titre, ouvert aux membres d’une même famille [1]. Leur accord ne s’arrête pas là cependant, puisque, si elles s’entendent bien sur la nécessité d’accorder aux membres de couples homosexuels tous les droits auxquels ils peuvent prétendre en tant qu’individus, elles insistent tout aussi unanimement sur la nécessité de leur en refuser un : celui d’adopter des enfants, et a fortiori de bénéficier de toute assistance à la procréation. Cette limite est liée au fait que le mariage est conçu soit comme "instituant la différence des sexes" (I. Théry), soit comme ayant pour finalité d’organiser "la reproduction de l’espèce" (F. Dekeuwer-Défossez), autrement dit : le couple hétérosexuel est, par essence, différent du couple homosexuel.
Pour Irène Théry, il n’appartient pas au droit de dire "qu’un enfant peut avoir deux pères ou deux mères". L’ultime conviction étayant ce propos procède, pour la juriste comme pour la sociologue, du sentiment que la validation juridique du mariage homosexuel, reviendrait à "demander au droit de légitimer l’usage de l’autre sexe comme simple ventre ou étalon" (I. Théry) ou - la formule est de Françoise Dekeuwer-Défossez - à "demander à la société de leur permettre d’avoir des enfants "créés" à l’extérieur de la cellule familiale". Persuadée des dangers auxquels nous exposerait une telle démarche, cette dernière ajoute que "notre système de filiation est actuellement fondé sur l’existence d’un père et d’une mère. Revenir sur ce principe, c’est remettre en question les structures fondamentales de notre civilisation." Françoise Dekeuwer-Défossez suggère que les enfants élevés par des couples homosexuels pourraient tout à fait ne pas se porter plus mal que ceux élevés par des couples hétérosexuels, mais elle souligne en même temps que là n’est pas le problème. Un mariage est ... un mariage, soit : une institution orientée vers la procréation. Or "un couple de personnes de même sexe ne peut procréer".
Ces arguments nous semblent pouvoir être contestés de plusieurs points de vue.
On peut tout d’abord se demander quel est le critère permettant de déterminer aussi précisément et immuablement ce que le droit ou la société peut ou ne peut pas dire [2]. Même en admettant que l’on parvienne à identifier un tel critère, cela n’impliquerait pas pour autant que celui-ci soit permanent. On peut aisément puiser dans l’histoire du droit positif toute une série d’exemples attestant que les codes ont connu des mutations significatives - du fait de l’évolution des mœurs ou de la connaissance du social - et que, de ce fait, certaines pratiques légales ont pu être jugées ultérieurement illégales (et inversement) ou que certains droits, d’abord limités à certains individus (les hommes par exemple), aient pu être ensuite attribués à d’autres (les femmes). Peut-être cet autre grand juriste n’avait-il pas non plus tout à fait tort lorsqu’il écrivait que "le mariage tient au droit et le droit à la société" et que "c’est la société qui fait le couple et parfois le défait". [3] Certains ont pu longtemps estimer que le divorce était inconcevable parce qu’ils jugeaient que le droit n’avait pas à se prononcer sur une union aussi sacrée que le mariage. Si le droit est finalement passé outre, c’est parce que la société souhaitait "l’introduction (ou l’extension) du divorce dans un système de droit qui le rejetait (ou le restreignait)" [4]. En ce sens, il semble tout à fait dans l’ordre des choses que l’on puisse débattre de la question de savoir si "un enfant peut avoir deux pères ou deux mères". Si, selon le jugement éclairé d’une majorité, c’est possible, il faudra tout simplement que le droit en tienne compte. Ce ne sera pas la première fois que des avancées de ce type se produiront, et ce ne sera sans doute pas non plus la dernière.
On peut ensuite s’interroger sur la volonté de fonder le mariage sur l’altérité sexuelle et sur la procréation. Françoise Dekeuwer-Défossez écrit que l’union de personnes homosexuelles ne peut être un mariage, parce qu’un "couple de personnes de même sexe ne peut procréer". Que le mariage ait pu, depuis fort longtemps, organiser "la reproduction de l’espèce", n’implique nullement que cela soit sa seule fonction, ni que ce soit sa fonction essentielle, celle, tout du moins, à partir de laquelle il faudrait définir le mariage en tant que tel. Cette thèse ne fait pas droit à toutes les autres raisons que les individus peuvent avoir de vouloir s’unir (sans même aller jusqu’à parler d’amour, on peut au moins signaler que le mariage pouvait avoir des fonctions économiques et/ou politiques). Elle laisse aussi dans une situation très incertaine le couple hétérosexuel marié qui n’envisage pas d’avoir d’enfants (pour des raisons de convenances ou des motifs éthiques) ou qui ne peut pas en avoir pour des raisons d’ordre économique ou médical. Sont-ils moins mariés qu’un couple d’hétérosexuels mariés ayant au moins un enfant ? Est-on mieux mariés lorsque l’on a plus d’enfants ?. Ce type de thèse a pour fâcheuse conséquence de faire d’un mariage sans enfant une sorte d’échec [5].
On n’ignore pas ce que cet argument doit à certaines thèses psychanalytiques, ou plus exactement : aux thèses d’une certaine psychanalyse. L’homoparentalité constitueraient une transgression, un bouleversement de l’ordre symbolique (supposant toujours une figure de père, forte, garante de l’autorité de la loi symbolique, et une parentalité hétérosexuelle pour contrecarrer le rêve d’autoreproduction source de la psychose), dont on aurait tout à craindre [6]. Ces mêmes psychanalystes étaient sans doute au nombre de ceux qui dénonçaient, dans les années 1990, les techniques de procréation assistée, arguant du risque de psychose auquel étaient exposés des enfants conçus "artificiellement". Pas d’accès à la "scène primitive" si structurante pour la psyché, en raison de l’absence de l’idée du coït procréateur, affirmaient-ils. La suite, ils l’oublient aujourd’hui, leur a donné tort.
Mais allons plus loin. Même en abondant dans le sens de l’argument (c’est-à-dire en acceptant l’idée que le mariage ait essentiellement comme fonction d’organiser la reproduction), cela exclut-il le principe de l’homoparentalité ? Pour répondre à cette question, il faudrait d’abord s’interroger sur la nature de la reproduction qui est ici visée ? Françoise Dekeuwer-Défossez entend la reproduction au sens strict de procréation. A ce niveau biologique, elle a évidemment raison : des personnes homosexuelles ne peuvent procréer ensemble. Mais la reproduction n’est-elle que biologique ? Ne peut-elle pas aussi être sociale ? Si ce qui est "reproduit" ce n’est pas à proprement parler "l’espèce", mais "l’humanité", on fait alors passer au premier plan la question de la bonne éducation. Ce qui importe alors ce n’est pas de savoir qui peut faire des enfants, mais de savoir qui veut et peut s’en occuper et les élever de manière satisfaisante, qui est susceptible de permettre à un enfant de réaliser pleinement son humanité. A ce titre, comme elle le note d’ailleurs elle-même, des parents homosexuels peuvent ne pas être plus mauvais parents que des parents hétérosexuels. Où est alors le problème ?
Quant à l’argument de la pente fatale (si on autorise le mariage homosexuel, on autorise du même coup, la généralisation de "l’usage de l’autre sexe comme simple ventre ou étalon"), il n’a rien de décisif. C’est condamner une forme de parentalité en questionnant la légitimité des moyens (procréation médicalement assistée ou Gestation pour autrui) qui la rendent possible. C’est, on le voit, se tromper de débat.
Ni Irène Théry, ni Françoise Dekeuwer-Défossez ne mentionnent, dans leurs articles respectifs, une autre objection de type pragmatique. On pourrait faire valoir contre le principe de l’adoption conjointe d’un enfant par deux personnes du même sexe que, dans les faits, il est d’ores et déjà parfaitement possible, pour un couple homosexuel, d’atteindre ses objectifs (aimer et élever en commun un enfant) dans le cadre du droit actuel. Il suffit pour ce faire que l’une des deux personnes engage une procédure d’adoption en tant que célibataire ou qu’elle ait un ou des enfants d’une précédente union. Pourquoi, dira-t-on alors, engager dans une réforme juridique dont on maîtriserait mal les effets à moyen et à long termes ?
Il faut pourtant se méfier d’une telle "solution". D’abord elle a le désavantage de réduire l’un des deux parents à une sorte de clandestinité que toute la cellule familiale doit ensuite organiser et entretenir. Il faut ensuite se rappeler que la procédure d’adoption reste comparativement plus difficile pour un célibataire que pour un couple et n’ouvre pas de droits pour le parent non-adoptif. Un couple homosexuel n’est pas moins susceptible en effet de s’achever en "divorce" qu’un mariage hétérosexuel. Dans un tel cas de figure, la question de la protection des droits du parent non-adoptif se pose. Dans le même ordre d’idée, si le parent adoptif ou biologique devait décéder, comment garantir que le partenaire survivant puisse conserver l’autorité parentale et que l’enfant ou les enfants n’aient pas à subir, outre le traumatisme causé par le décès du parent, celui d’être séparés du parent survivant ? [7].
Sur un plan plus général, cet argument pragmatique s’épuise de toutes façons face à une objection qui ne l’est pas moins. On ne peut compter uniquement sur l’adoption pour satisfaire le désir d’enfant, dans un contexte où les demandes d’adoption sont fortes et les possibilités d’y répondre se raréfient. En 2011, 1 995 enfants ont ainsi été adoptés en France, contre 4 000 au début des années 2000, cela alors que 30 000 agréments sont valides [8].
Ce dernier argument a surtout l’inconvénient majeur de négliger la pourtant impérieuse question de droit. Selon quelle logique, une société démocratique, soucieuse d’affirmer et défendre l’égale dignité des personnes, pourrait-elle accorder à certains couples ce qu’elle refuse à d’autres ? Notre droit a intégré l’idée que l’orientation sexuelle était un critère de discrimination arbitraire. Si l’on s’en tient à cette idée, il est dans l’ordre démocratique des choses que les couples homosexuels puissent se marier et élever ensemble des enfants. Ce qui suppose aussi qu’ils puissent - puisqu’ils se soumettent par ailleurs à toutes les obligations des couples mariés - bénéficier de toutes les techniques de procréation médicalement assistée accessibles aux couples hétérosexuels.
Nous le voyons, le débat sur le mariage homosexuel tend à se muer, à son niveau le plus problématique, en un débat sur l’homoparentalité. Les deux questions ne doivent pourtant pas être confondues.
Pour ce qui est de l’homoparentalité, le seul argument qui paraisse en fait recevable est l’intérêt de l’enfant, son bonheur, son équilibre. La parenté homosexuelle est-elle préjudiciable au bon développement d’un enfant ? L’enfant a-t-il besoin d’un père et d’une mère. Et, si nous le concédons, faut-il nécessairement que ces fonctions parentales soient prises en charge par des personnes de sexes différents ? C’est à ces questions là, uniquement, qu’il faudrait finalement consacrer nos efforts d’analyses et de discussions [9]. Elles nous semblent, en tous les cas, être seules de nature à permettre d’éviter l’écueil de l’injustice faite aux couples homosexuels.
Si les discussions auxquelles participent sur ces questions, sociologues, psychologues, pédopsychiatres ou encore psychanalystes, incitent encore à la prudence (notamment parce que certains estiment que, sur ces problèmes, nous manquerions encore de recul), il faut tout de même reconnaître que l’homoparentalité tend aujourd’hui à gagner en acceptabilité.
En février 2002, l’Académie américaine de pédiatrie (AAP) - qui regroupe 55 000 pédiatres - exprimait par exemple un soutien très net au principe de l’adoption conjointe par des parents homosexuels, au motif simplement que "Les enfants naturels ou adoptés d’un partenaire dans un couple d’homosexuels masculins ou de lesbiennes ont droit à la sécurité (qu’apportent) deux parents légalement reconnus".. De fait, commence à s’imposer l’idée selon laquelle ce qui importe le plus, du point de vue du développement optimal d’un enfant, c’est la nature de la relation qu’il aura avec ses parents - plus que l’identité sexuelle de ces derniers - ainsi que le contexte économique, social et culturel dans lequel il sera élevé. On peut aisément en conclure que l’enfant adopté d’un couple homosexuel bénéficiera d’autant mieux de cette situation que l’homoparentalité sera par ailleurs bien acceptée par la société. Autres temps, autres mœurs. Autres mœurs, autres droits...
Patrick Savidan, professeur de philosophie sociale et politique à l’Université de Poitiers, directeur de la rédaction de Raison publique, directeur de la collection "Mondes vécus"(Grasset), co-fondateur de l’Observatoire des inégalités.
[1] Dans son article de 1997, Irène Théry prenait grand soin de souligner, à cet égard, que la différenciation des statuts juridiques applicables aux couples homosexuels et aux couples homosexuels, n’implique nullement que l’un soit moins digne que l’autre. On se gardera donc bien de faire ici un rapprochement entre le "contrat de vie de couple" qu’elle propose et le phénomène du concubinatus à la romaine auquel se résolvaient les individus qui avaient la malchance de ne pas appartenir à la même classe sociale et de vouloir pourtant vivre ensemble. Le concubinatus, conçu comme une union de second ordre, avait surtout pour fonction d’éviter un mariage qui aurait ouvertement enfreint la règle d’homogamie. Sur cette dynamique de l’homogamie, voir le livre d’Alain Girard, Le choix du conjoint, Paris, PUF, 3ème édition, 1981 (1964).
[2] Et l’on remarquera l’intéressant chassé-croisé entre la sociologue qui choisit d’argumenter en renvoyant au droit, tandis que la juriste choisit, pour sa part, de renvoyer à la société
[3] Jean Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.DJ., 10ème édition, 2001, p. 258.
[4] Jean Carbonnier, op.cit., p. 261.
[5] Sur cette association du mariage et de la procréation et sa critique juridique, voir, en anglais, le très remarquable arrêt de la Cour Suprême du Massachusetts du 18 novembre 2003, Hillary GOODRIDGE & others vs. DEPARTMENT OF PUBLIC HEALTH & another.
[6] Voir la critique de ce point de vue par Sylvie Faure-Pragier, auteur de "Bébés de l’inconscient : le psychanalyste face aux stérilités féminines aujourd’hui (PUF, 2003), dans "Homoparentalité : Psys, taisons-nous !", Le Monde, 25 décembre 2012.
[7] A cet argument, on pourrait être tentés de répondre que, de ce point de vue, la situation n’est pas différente de celle des personnes vivant en concubinage. Elle est en fait très différente : Les concubins choisissent de ne pas se marier, alors que la société interdit pour le moment aux homosexuels de le faire. Ajoutons que l’utilisation de la procédure de "délégation d’autorité parentale", possible depuis 2002, reste encore très problématique du point de vue de sa mise en œuvre.
[8] Gaëlle Dupont, "Le droit à l’adoption conjointe risque de rester théorique", Le Monde, 29 juin 2012.
[9] Dans une littérature très abondante, voir par exemple les remarques très suggestives de Geneviève Delaisi de Parseval dans sa préface à E. Dubreuil, Des parents du même sexe, Paris, Odile Jacob, 1988, ainsi que le riche dossier de la revue Comprendre, dir. par S. Mesure et F. de Singly, "Le lien familial" (Paris, PUF, 2001, n°2).
